合同法讲稿

第一章合同概述

第一节合同的概念和特征

一、合同概述

（一）合同的概念要从两个角度来理解：

第一，合同的订立行为是法律行为，合同是双方法律行为（这里请同学们参看“民事法律行为的分类，以帮助理解）；

第二，合同是一个关系，是一个社会关系，所谓社会关系就是人和人之间的关系；是一个法律关系，就是被法律所规定所确认所调整的关系；是一个财产关系。合同法规定的合同包括有偿合同和无偿合同，不管是有偿还是无偿合同，都是一个财产关系；是一种债权债务关系，区别于身份关系。

民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系，财产关系当中的从司法考试的角度讲重要的一块就是合同关系。我们讲的合同就是债权债务关系，这就区别于身份合同。

我们在做题目的时候，一定要注意题目是问你法律关系如何还是法律关系的效力如何，这是一个基础。

注意两个问题：

1.农村土地承包合同纠纷适不适用合同法呢？答：因为农村农民承包经营土地是他的一项权利，这有违合同法的意思自由原则，因此，订立农村土地经营承包合同，“订立”不适用合同法，其他环节都适用。

2.政府采购合同能否适用合同法？答：适用。第一，政府采购是一个交易，是一个财产关系，当然适用合同法；第二，政府采购法规定，政府采购合同适用合同法的规定。

（二）合同的特征：

结合概念来理解合同的特征；

债权合同的特征。主要从在三个方面来把握。一是平等主体之间的法律关系，交易关系。区别债权合同与行政合同。二是合同是一种合议，是双方意思表示一致的产物。是通过当事人的意思建立起来的交易关系。合同就是共同交易关系的意思。前一个意思称要约，后一个意思称承诺。可以判断合同是否成立。通过要约和承诺的程序来判断合同是否成立的标准。如果合同不成立，就是缔约责任。成立可能构成违约责任。合同是否成立，要约和承诺是否达成一致是非常重要的。三是合同是一个债的关系，是一个财产关系。民法通则调整平等主体的财产关系和人身关系。人身关系适用收养法、婚姻法。而财产关系是民事方面的债权合同。通过当事人意思建立起来的债权合同。这个特征是用来区分身份合同的。

第二节合同的分类

一、分类

（一）双务合同与单务合同

双务合同是甲乙双方互负义务的合同，甲乙双方所负的义务是一种对价的关系，或者说是一个商品交换关系。所有的有偿合同都是双务合同，从无例外。

然而还有一种不真正双务合同，比如张某送给李某一辆拖拉机，但在赠与合同中，给受赠人附了一个义务，让受赠人给五保户挑水7天。原本赠与合同是一个单务合同，但这个合同又附了一个义务，如果用一个严谨的词语来描述，那么它不是双务合同，但受赠人又确实负担了义务，所以通说给他一个名词，叫“不真正双务合同”、。这种合同中，甲乙双方所负担的义务不是一种交换关系，不是一种对应关系，不是一种对价关系。

单务合同是一方当事人负担义务，另一方享有权利。

无偿合同一般是单务合同，但无偿合同也可以是双务合同。如无偿委托合同，委托人支付处理委托事务的必要费用的义务（参见《合同法》第398条），与受托人完成委托事务的义务，不是对价关系，因此是不完全双务合同。无息借款合同也不是双务合同。

（二）有偿合同和无偿合同

根据当事人取得权利有无代价（对价），可以将合同区分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换。无偿合同不存在对价，不是财产的交换，是一方付出财产或者付出劳务（付出劳务可以视为付出财产利益）。赠与合同是典型的无偿合同，保管合同和两个自然人之间的借款合同原则上是无偿合同，但可以约定为有偿合同（《合同法》第211条、第366条）。

有偿合同是两个诺言的结合，因此可以把有偿合同称为双诺合同，是两个诺言、两个意思表示取得一致，成立并生效的合同。法律一般把有偿合同规定为诺成合同，因为双方都负担义务，所以，双方两个诺言取得一致的情况下，有偿合同成立并生效。有偿合同一般情况下，除了要经过批准、登记的以外，合同成立时即行生效。而无偿合同，因为一方要付出财产或者劳务，但没有获得对价，因此，法律在一般情况下，把无偿合同规定为实践合同，或者规定为有任意撤销权的诺成合同。其意义在于给无偿付出的一方以反悔权，以鼓励人们的无偿行为、助人行为。对于实践合同，当事人交付标的物或者开始履行的时候，才开始成立或者生效。对于有任意撤销权的诺成合同（如赠与合同），赠与人（债务人）的反悔权是通过通知对方撤销来体现的，在赠与的财产权利转移之前，赠与人可以任意撤销赠与合同（《合同法》第186条）。

（三）要式合同与不要式合同

所谓要式合同，是指法律规定合同具备特定的形式才能成立或者生效的合同。法律没有要求特定形式的合同叫不要式合同。要式，可以分为绝对要式和相对要式两种。对于绝对要式这个“要”字是指的要件，缺了它不行。式是方式，包括手续和形式。法律要求书面形式的合同不等于绝对要式合同，因为《合同法》规定法律规定要采用书面形式的当事人没有采用，合同照样可以生效。比如说，通过行为，一方履行，另一方受领，行为可以排除法定的书面形式（《合同法》第36条、第37条）。也就是说，合同法规定的书面形式不是绝对要件。

（四）有名合同与无名合同

有名合同是指法律对某类常见合同冠以名称并为其设定具体规则的合同。无名合同是法律未规定名称，也就无从为其设定具体规则的合同，比如说旅游合同。。有名合同是常见合同、典型合同，无名合同是非典型合同。

区分二者的意义在于无名合同可以适用有名合同的规定。《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这和刑法是截然不同的。

（五）涉他合同和非涉他合同

根据合同的履行是否涉及第三人，可以分为涉他合同和非设他合同。涉他合同又可以分为两种：一是为第三人设定债权的合同；如人身保险合同，可以第三人为受益人。二是为第三人设定债务的合同。为第三人设定债务的合同，要经第三人同意，否则第三人不承担债务。

涉他合同，还包括第三人代为履行和第三人代为受领的合同（《合同法》第64条、第65条）。

（六）格式合同和非格式合同

格式合同，又称标准合同、定型化合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。格式合同的要约向公众发出，并且重复使用，一般采取书面形式，合同法在第39条、第40条和第41条对格式合同作了规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有下列情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；（6）造成对方人身伤害的；（7）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上的解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

（七）诺成合同和实践合同

所谓诺成合同，是双方意思表示一致，即可成立并生效的合同。实践合同光有要约和承诺还不够，还必须有实践，交付标的物的行为，合同才能成立或者生效。如，定金合同，自然人之间的借款合同，注意一点，按照《合同法》关于自然人借款合同的规定，自然人之间的借款合同双方达成合意时成立，提供借款时生效。按照《合同法》关于保管合同的规定，提交保管物给保管人的时候合同成立并生效。保管合同、两个自然人之间的借款合同、质押合同、定金合同是实践合同。赠与合同、运输合同、承揽合同不是实践合同。实践合同是有反悔权的；诺成合同如果是一个无偿合同的话，也是有反悔权的，最典型的就是赠与合同。

（八）主合同和从合同

根据两个合同的从属关系，可以把合同分成主合同和从合同。这种分类方法与上述的分类方法不同。上述分类的合同均可以独立存在。如诺成合同与实践合同可以各自独立存在。而主合同与从合同不能各自独立存在，因为两个合同胶合在一起，才有主从之分。

没有主合同，就没有从合同，反之亦然。

主合同与从合同区分的意义在于：主合同的效力决定了从合同的效力。根据《担保法》的规定：主合同无效，从合同也无效，当事人另有约定的除外。也就是说，主合同与从合同具有效力上的从属关系。

第二章合同的订立

第一节合同订立的程序

一、要约

1.要约的概念。

要约是希望和他人订立合同的意思表示。按照《合同法》第15条第2款，向不特定多数人发出的广告，也可以构成要约。《联合国国际货物销售合同公约》在肯定要约是向1个或1个以上的人提出的订立合同的建议的同时，也不否认在特定情况下向不特定的人提出的建议，也可构成要约。

2.要约的要件。

①内容具体确定；因为合同的内容是要约的内容来决定的。最后一个要约决定合同内容。这是最后一枪的规则。应包含足以使合同成立的全部条款要求。如买卖合同的质量条款、价金。

②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。